Was bedeutet „Pay or Okay“?

Mit dem Schlagwort „Pay or Okay“ bezeichnet man die Wahl zwischen einer Zustimmung zu Cookies und dem Abschluss eines kostenpflichtigen Abos.
Es muss stets geprüft werden, ob eine Zustimmung zu Cookies in einem „Pay or Okay“- Modell als freiwillig gelten kann.

Nach § 165 Abs 3 Telekommunikationsgesetz (TKG 2021) dürfen Cookies nur mit Ihrer Zustimmung gesetzt werden (Opt-In-Prinzip). Mit sogenannten „Cookie-Bannern“ (das sind eingeblendete Pop-Up-Fenster, die Sie beim erstmaligen Besuch einer Website meist mit „Akzeptieren“ wegklicken müssen) soll Ihre Zustimmung eingeholt werden. Mit dem Klick auf „Alle akzeptieren“ oder „Ja, okay“ erteilen Sie (angeblich) Ihre Zustimmung zur Setzung von "Tracking-Cookies".

Kein Kopplung von Einwilligung und Angebot

Nach Art 7 Abs 4 Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) besteht aber ein sogenanntes „Kopplungsverbot“ als Merkmal der Freiwilligkeit einer Einwilligung in eine Datenverarbeitung. Nach dem Kopplungsverbot soll das Abhängigmachen eines Vertragsabschlusses bzw. der Erbringung einer Leistung von der Erteilung einer Einwilligung in eine sachfremde (d. h. nicht für die Abwicklung des Vertrags erforderliche) Datenverarbeitung untersagt sein. Die Einwilligung soll also nicht in einer "Ganz-oder-gar-nicht"-Lösung eingeholt werden, weil dann von keiner Freiwilligkeit der Zustimmung die Rede sein kann.

Beispiel: Sie können eine kostenpflichtige Online-Bestellung nur dann abschließen, wenn Sie die Checkbox zur datenschutzrechtlichen Zustimmung zur Zusendung eines Newsletters anhaken. Diese Kopplung ist unzulässig, weil die Zusendung eines Newsletters für die Erfüllung des Vertrags nicht wesentlich ist.

Beispiel: Bei der Fahrt mit einer Sommerrodelbahn werden während der Fahrt durch eine Fotoanlage ("Action-Cam") automatisch Fotos von den Benutzer:innen der Sommerrodelbahn gemacht und gespeichert. Die Benutzer:innen der Sommerrodelbahn können die Fotos nach der Fahrt ansehen und kaufen. Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Rodelbahnbetreibers erklärt sich jede Person mit dem Kauf eines Tickets damit einverstanden, dass ein entsprechendes Erinnerungsbild während der Rodelfahrt angefertigt wird. Die Einwilligung zur Fotoaufnahme ist an die Erfüllung eines Vertrages und somit an die Benutzung der Sommerrodelbahn „gekoppelt“, obwohl die Einwilligung für die Erfüllung des Vertrages – die Benützung der Sommerrodelbahn gegen Entgelt – nicht notwendig oder erforderlich ist. Die Einwilligung ist daher unwirksam (DSB 16.04.209, DSB-D213.679/0003-DSB/2018).

Bezahlen mit Daten

Anbieter von kostenlosen Online-Inhalten argumentieren, dass die Zustimmung zu Cookies notwendig ist, damit die Online-Inhalte kostenfrei zur Verfügung gestellt werden können. Denn ohne die Setzung von Cookies würde der Anbieter kein Geld verdienen und könnte den Online-Inhalt (mangels Einnahmen) dementsprechend nicht zur Verfügung stellen. Es soll zwar offenbar möglich sein, für eine kostenlose Leistung (z. B. einen kostenlosen E-Mail-Account oder für den Gewinn in einem Gewinnspiel) mit der Zustimmung zu einer werblichen Nutzung seiner Daten zu "bezahlen" (siehe auch die Art 3 Abs 1 S 2 Digitale Inhalte-Richtlinie - DIRL, mit der Daten zumindest indirekt als zivilrechtliches Währungssubstitut anerkannt werden). Es wird dennoch vielfach angezweifelt, dass diese Argumentation rechtlich haltbar ist.

Pay or Okay

Da eine zwingend vorgeschaltete Zustimmung zu Cookies („Cookie-Wall“) sehr umstritten ist, sind einige Anbieter dazu übergegangen, ein werbefreies Bezahlmodell als Alternative zur Cookie-Zustimmung anzubieten („Pay or Okay“). Hier können Sie also zwischen zwei Optionen wählen:

das Online-Angebot kostenlos in Anspruch nehmen, aber dafür die Setzung von Cookies zulassen (d. h. mit „Ihren Daten bezahlen“) oder
für den Zugang zu dem Online-Angebot einen bestimmten Geldbetrag bzw. Abogebühr (z. B. im Rahmen eines "PUR" Abo-Vertrags) bezahlen.

Eine solche Auswahl zwischen diesen zwei Optionen soll nach Ansicht der Anbieter sicherstellen, dass eine Zustimmung zu Cookies als freiwillig erteilt gelten kann.

Andauernde Diskussion

Es gibt eine andauernde Diskussion darüber, wie ein Pay-or-Okay-Modell genau ausgestaltet sein muss, um zulässig zu sein. Demnach muss der Anbieter „kostenloser“ Online-Inhalte ein „echtes“ gleichwertiges Alternativangebot zum einwilligungsbasierten Angebot machen, damit die Einwilligung als entkoppelt und damit freiwillig gelten kann. Ganz allgemein können folgende Punkte festgehalten werden:

Es muss eine gleichwertige Alternative zur Zustimmung zur Kommerzialisierung der Daten („Okay“) angeboten werden, damit die Zustimmung als freiwillig erachtet werden kann.
Je mehr Nutzer:innen auf das Online-Angebot angewiesen sind (z. B. bei öffentlichen Versorgungsdienstleistungen oder bei Monopol- oder Quasi-Monopolstellung des Verantwortlichen), desto kritischer ist die tatsächliche Freiwilligkeit einer Einwilligung zu prüfen.
Bei einer Bezahlalternative („pay“) muss ein angemessener und fairer Preis angeboten werden, d.h. die Bezahlalternative darf nicht nur pro forma zu einem völlig unrealistisch hohen Preis angeboten werden,
Die Nutzer:innen müssen zu jeder einzelnen Datenverarbeitung spezifisch "ja" oder "nein" sagen können (Granularität einer Einwilligung)

Wenn Sie sich mithilfe der Bezahlalternative Zugang zur Website verschaffen, so dürfen in diesem Fall jedenfalls keine personenbezogenen Daten zu Werbezwecken verarbeitet werden.

Weiterführende Informationen:

Europäischer Datenschutzausschuss: Stellungnahme 08/2024 zur Gültigkeit der Einwilligung zur Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke der verhaltensbezogenen Werbung im Rahmen von „Zustimmungs- oder Bezahlungsmodellen“, die von großen Online-Plattformen eingesetzt werden.
Meinung der österreichischen Datenschutzbehörde: "Was ist unter „pay or okay“ zu verstehen und ist das zulässig?"
EuGH vom 04.07.2023, C-252/21, Meta Platforms u.a., Randziffern 147-154

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